Deliveroo, inleiding tot het einde van de schijnzelfstandigheid
Mr. Dr. A.H. Lamers is NVRA lid en docent bij de Open Universiteit
Inleiding
Zowel in mijn wetenschappelijke als in mijn praktische carrière heb ik altijd moeite gehad met het begrip ZZP’er. Even kort door de bocht, het is een door de Kamer van Koophandel aan het einde van de vorige eeuw in de omloop gebrachte afkorting voor ‘zelfstandige zonder personeel’. Ogenschijnlijk om ondernemers met personeel en ondernemers zonder personeel van elkaar te onderscheiden. Dat onderscheid dient geen enkel doel want met betrekking tot de vraag of de activiteiten van een persoon, zowel civiel als fiscaal alsmede voor de sociale zekerheid, als ‘ondernemer kan worden gezien, doet het er niet toe of deze persoon personeel heeft of niet. Toch is het ZZP-begrip in Nederland een geheel eigen leven gaan leiden. Dat is mijn inziens mede het gevolg van een buitengewoon ongelukkig (en bekend) arrest van de Hoge Raad in 1997, het Groen-Schoevers arrest (HR 17 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149, RvdW 1997/231 (Groen/Schoevers).
Met de recente arresten in de zaken Participatieplaats (HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746) en Deliveroo (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) lijkt het dat de rechtspraak een meer ‘strakkere’ koers gaat varen als het gaat om de vraag of een persoon zich als ondernemer (ik wens het ZZP-begrip als het even kan niet te gebruiken) jegens zijn opdrachtgever kan gedragen of dat er sprake is van een arbeidsverhouding die dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.
Groen-Schoevers
De casus in de zaak Groen-Schoevers was samengevat als volgt: Groen was van beroep boekhouder en doceerde daarnaast aan het Schoevers instituut (de opleiding van secretarieel ondersteuners). Het kwam hem fiscaal beter uit om die werkzaamheden als ondernemer te verrichten, maar toen Groen na enkele jaren dienstverlening werd bedankt voor zijn diensten kwam het hem, met het oog op ontslagbescherming en het eventueel verkrijgen van een WW uitkering, ineens beter uit om werknemer te zijn. De Hoge Raad concludeerde dat de aanvankelijke partijbedoeling, namelijk dat Groen niet in dienstbetrekking (loondienst) bij Schoevers zou gaan werken maar zich als ondernemer vanuit zijn boekhoudkantoor jegens Schoevers zou gaan verhouden diende te prevaleren. Deze uitspraak is begrijpelijk vanuit de gedachte dat Groen poogde van twee walletjes te eten door èn het fiscale voordeel van het ondernemerschap te toucheren en tegelijkertijd ontslagbescherming als werknemer te genieten. Het is het woord ‘partijbedoeling’ in het Groen-Schoevers arrest dat mijn inziens te veel een eigen leven is gaan leiden waardoor de gedachte dat partijen zelf kunnen bepalen hoe de tussen hen bestaande arbeidsrelaties dient te worden gekwalificeerd. Dat is vanuit wettelijk perspectief niet goed te begrijpen omdat die gedachte zich niet verhoudt met de combinatie van art. 7:610 BW (e.v.) en art.7:400 lid 2 BW. Dat laatste artikel dat ook wel de uitschakelbepaling wordt genoemd, is er helder over: als een arbeidsrelatie kwalificeert als arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW dan kan er geen sprake zijn van een overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW. Wat van dat laatste ook zij, de rechtspraak haakte niet zelden aan bij de naar aanleiding van het argument van ‘partijbedoeling’ geïntroduceerde gedachte dat de partijbedoeling er toe deed in kwesties waar bij de vraag of er sprake was van ondernemerschap of dienstbetrekking in een arbeidsverhouding en zo heeft later het idee dat een ZZP’er een soort ondernemer is en dat deze in het geval van minieme ondernemerskenmerken zichzelf ‘los kan maken’ van een eventuele dienstbetrekking. Tot slot van deze alinea dient te worden opgemerkt dat de Hoge Raad deze gevolgen van de uitspraak in de zaak Groen-Schoevers mijns inziens destijds niet heeft overzien.
De gevolgen
De gevolgen van de Groen-Schoevers doctrine waren bepaald niet gering. Er kwam een breed maatschappelijk ‘inzicht’ dat werknemerschap en ondernemerschap een keuze zijn en dat de afkorting ZZP’er een soort toverwoord is geworden waarmee de juridische inrichting van arbeidsrelaties een kwestie van keuze is. Op de achtergrond speelt ook dat het werkgeverschap in Nederland bepaald geen sinecure is. Het oude Joodse gezegde, zegt genoeg: ‘ik wens u veel personeel’. Je zult maar een kleine ondernemer zijn met bijvoorbeeld twee man personeel en één van beide wordt langdurig ziek. Dan mag de ondernemer twee volle jaren het salaris doorbetalen. De wetgever zegt dat dat de ondernemer zich daartegen kan verzekeren, maar weet u wat dat kost? Dan heb ik het nog niet eens gehad over alle administratieve kosten die het hebben van personeel met zich brengt.
Hier is een kleine anekdote op zijn plaats: Ooit bezocht ondergetekende een dierentuin waar mijn aandacht werd getrokken door een apenkooi waarin een aap niet mee deed aan de capriolen van de andere apen maar heel rustig op de achtergrond zat te kijken naar alles wat er gebeurde. Viel een van de andere apen tijdens het ruwe spel tegen een luik in de kooi dan sloop deze ‘stille aap’ naar het luik en inspecteerde hij zorgvuldig of alles nog wel dicht en vastzat. Was het even rustig dan maakte deze aap een soort ‘ronde’ door de kooi waarbij hij aan alle delen voelde of het nog wel vast en/of dicht zat. Deze aap had duidelijk maar één doel en dagtaak: ontsnappen uit de kooi; er zou wellicht namelijk een luikje of deurtje los kunnen zitten.
De huidige werkgever gedraagt zich begrijpelijk als de stille aap. Hoe kom ik van de nare risico’s van het werkgeverschap af? De oplossing lag steeds meer voor de hand; neem een ZZP’er! Welnu, vriend en vijand zijn het er over eens dat het aantal ZZP’ers uit de hand is gelopen met als gevaarlijkste gevolg dat de premieheffing voor de sociale zekerheid in het gedrang komt, want wat als de ZZP’er ziek of werkeloos wordt? Alsdan creëren we een soort onderklasse die in geval van tegenslag niet zelden op bijstandsniveau zal worden teruggeslagen en dat is maatschappelijk ongewenst
Participatieplaats en Deliveroo
In de hiervoor reeds aangehaalde arresten ‘Participatieplaats’ en ‘Deliveroo’, heeft de Hoge Raad op de rem getrapt met betrekking tot voorgaande ontwikkeling.
Het arrest gaat over de maaltijdbezorgers van Deliveroo die feitelijk per bezorging worden betaald en van wie werd verwacht dat zij zich als ‘ondernemer’ jegens Deliveroo verhielden.
Het gaat in een column als deze te ver om uitgebreide en wetenschappelijke reflectie te geven op de wijze waarop de Hoge Raad nu heeft gemeend een halt te moeten toeroepen van voornoemde rechtsontwikkeling. Op deze plaats volsta ik nu met, wat mij betreft, de belangrijkste conclusie in het arrest is namelijk dat het feit ‘volgens Deliveroo een groot deel van de bezorgers de voorkeur geeft aan een overeenkomst van opdracht (ondernemerschap) boven een arbeidsovereenkomst niet van belang is omdat het partijen niet vrij staat de kwalificatie van een overeenkomst te bepalen’.
Verder geeft de Hoge Raad een lange lijst van indicatoren op basis waarvan op holistische wijze kan worden vastgesteld hoe de overeenkomst tot het verrichten van arbeid tussen twee partijen dient te worden gekwalificeerd. Zoals hiervoor vermeld gaat het te ver om deze indicatoren in een column als deze genuanceerd te behandelen.
Tot slot dient te worden opgemerkt dat de Hoge Raad in haar arrest ook helder is over de verdeling der verantwoordelijkheden en dat de bal nu bij de wetgever ligt om nadere helderheid te verschaffen. Na de mislukte wet ‘deregulering beoordeling arbeidsrelaties’ ligt nu de wet ‘verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden voor die voorziet in de nadere uitleg van het trio ‘gezag-arbeid-loon’ van art. 7:610 BW waarbij inhoudelijke aansturing en inbedding in de organisatie van de werkgever leidende thema’s zijn. Ook komt er de mogelijkheid voor de regering om een AMvB vast te stellen waarin nadere uitleg aan voorgaande begrippen kan worden gegeven. Wellicht de meest opvallende ingreep in deze wet is dat er een rechtsvermoeden worden opgenomen dat personen die werken voor een uurloon tot € 32,24 worden vermoed deze werkzaamheden in loondienst te verrichten. De gedachte hierachter is dat op die wijze mensen met een klein inkomen wel sociaal verzekerd zullen zijn. Deze gedachte is wellicht nobel maar staat de plank mis want het gaat om de vraag of de werkende ‘echt’ ondernemer is en dus zijn carrière daarnaar heeft ingericht. Ondernemerschap is niet iets dat een mens ‘overkomt’.
Of het allemaal zal werken gaan we zien, ik vermoed nog wel dat er nog nadere hobbels moeten worden genomen want werkgeverschap is duur en de werknemer met vele serieuze risico’s met zich en dus zal de aap naar een ontsnappingsmogelijkheid blijven zoeken.